导语
非法利用信息网络罪是刑法修正案（九）新增的罪名。我国理论界和实务界关于本罪的司法认定仍存在较多争议，因此有必要对本罪在司法适用中的诸多问题加以梳理分析。
一、什么是非法利用信息网络罪
非法利用信息网络罪是刑法修正案（九）新增的罪名，是指利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，发布有关违法犯罪信息，情节严重的行为。
本罪的设立，将信息网络空间的预备性行为赋予独立实行行为的性质，对于严密信息网络犯罪刑事法网，及时有效惩治日益高发的信息网络犯罪，具有十分重要的意义。
2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对非法利用信息网络罪的司法适用相关问题作了规定。
二、非法利用信息网络罪适用情况
刑法修正案（九）新增非法利用信息网络罪以后，该罪名在司法实践中得到了较为广泛的适用，据不完全统计，截至2022年5月，中国裁判文书网中刊载的非法利用信息网络罪裁判文书共640余份。本罪司法适用难题主要集中于客观行为、犯罪对象、主观要件3个方面。客观行为的厘定中，需要对设立行为、发布行为分别予以分析。犯罪对象的认定中，需要对违法犯罪信息和信息进行体系解释，从功能和形式两个维度确定通讯群组的核心特征，对违法犯罪作出合理框定，并对犯罪对象的真假属性予以辩证分析。主观要件的判定中，一方面确定主观故意的事前判断和事后推定规则，另一方面基于预备行为正犯化的法理和与帮助信息网络犯罪活动罪等准确区分的实用考虑，对主观故意内容作出具体化表述。
三、非法利用信息网络罪的司法认定
本罪的客观行为方式主要包括两种类型：一是设立行为，其对象是用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组；二是发布行为，其对象为违法犯罪信息。
根据俞小海在《非法利用信息网络罪司法适用难题解析》中的观点，他认为：
根据刑法规定，本罪设立行为的对象是用于实施违法犯罪活动的网站和通讯群组两种，而发布行为的对象则是第（二）项的违法犯罪信息和第（三）项的信息。对此，应从3个方面予以把握。
（一）违法犯罪信息和信息的体系解释
从行为方式来看，刑法第二百八十七条之一第一款第（二）项和第（三）项都是发布信息，前者是违法犯罪信息，后者是信息，因而存在细微差别。总体来看，第（二）项发布行为的对象具有明显的违法犯罪性质，而第（三）项表面上看并不具有明显的违法犯罪性质，但是，行为人发布信息的目的，是吸引他人关注，借以实施诈骗等违法犯罪活动，相关信息只是其从事犯罪的幌子，且刑法条文明确规定第（三）项的信息系为实施诈骗等违法犯罪活动发布，此其一。其二，《解释》第7条、第9条关于违法犯罪和发布信息的分别规定中，并未根据不同的行为方式予以区分，这也从侧面说明，对于刑法第二百八十七条之一第一款3项行为所涉共同要素应当作出体系协调的解释。据此而论，刑法第二百八十七条之一第一款第（三）项中的信息实际上也是违法犯罪信息。从这个角度而言，非法利用信息网络罪的行为对象包括用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组和违法犯罪信息两种。
（二）犯罪对象范围的实质性解释
一是关于通讯群组的规范界定。本罪的犯罪对象中，网站和信息比较容易认定，但是通讯群组的规范含义则需进一步探析。当前刑法理论界鲜有观点对通讯群组进行专门研究，《解释》也未对何为通讯群组予以规定，通讯群组似乎是一个不言自明的名称。司法实务中，常见的通讯群组主要有微信群、QQ群、抖音群等。但是，信息网络的复杂性、流变性、交融性使得通讯群组的内涵与外延均存在一定模糊性，比如，通讯群组与论坛、博客、微博客、聊天室、短视频、网络直播等存在一定交叉，它们之间有什么区别？随着信息网络技术的不断发展，通讯群组还可能会出现一些新的形式，对此应予以充分评估。2017年9月7日国家互联网信息办公室发布的《互联网群组信息服务管理规定》第二条第二款明确，本规定所称互联网群组，是指互联网用户通过互联网站、移动互联网应用程序等建立的，用于群体在线交流信息的网络空间。合理借鉴该项定义内容，并结合非法利用信息网络罪的规范保护目的，笔者认为，应从功能和形式两个维度确定通讯群组的核心特征。
从功能上看，通讯群组应当具有在线互通讯息及在线交流信息的作用，这种在线交流信息是交互式的、即时的、多向的，而不是单向输出式的、异步的、点对点的。比如，手机通讯录或电子邮件中的联系人是一个群组，基于工作、好友、家人、同事等标签可以进一步将联系人组成不同的群组，通过电子邮件、手机短信将某个信息予以群发，表面上看似乎实现了群组的通讯功能，但由于该种通讯模式是单向输出式的，被群发对象之间并不知道彼此的存在，也无法进行在线交流信息，因而不属于本罪中的通讯群组。当然，通讯群组所实现的在线交流信息是一种可能性，并非现实层面必须完成在线交流信息。实践中，通讯群组的设立者完全可能用技术手段实现对组员的禁止发言或者信息屏蔽从而导致组员客观上无法进行信息输出，比如腾讯会议室主持人对参会人员的全体禁言，但这并不影响通讯群组自身具备的在线交流信息的功能。从形式上看，通讯群组必须通过互联网站、移动互联网应用程序等实现对多数人的聚合。
这里面蕴含两层意思：第一，通讯群组对组员数量的要求。根据我国刑法和相关司法解释关于3人以上为多数人的通识性界定，通讯群组中组员的数量应在3个以上，在信息网络空间中则是指代表个人存在的身份或账号的数量应在3个以上。第二，通讯群组需要对信息网络空间中虚拟的人进行二次重组，经由这一操作，分散的人实现了到组员的变化。设立或建立论坛、博客、微博客、公众账号、短视频、网络直播、小程序等平台都能吸引很多人关注，特别是在形成相对固定“粉丝”的情况下，一定意义上实现了对人的聚集，通过留言、互评、弹幕等方式也能实现人员之间的在线交流信息，但是这种聚集和信息交流更多是网络空间的开放式、无边界等特性所导致的网民自由流动和自主选择的结果，本质上仍然处于分散的状态。只有将这些分散的网民进行二次重组，并通过聊天室、直播间、交流群等方式实现聚集，才能视为本罪中的通讯群组。
二是关于违法犯罪的准确界定。本罪犯罪对象中，用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组和违法犯罪信息，都涉及对违法犯罪的理解。由于刑法条文在“违法犯罪”这一概括词之前还规定了具体列举事项和“等”或其他标识词，属于刑法例示规定，有人主张运用刑法同类解释规则对违法犯罪进行界定，有观点认为，对本罪中的“等”，应当作等外的理解，即不只限于该条所明确列举的类型，也包括其他违法犯罪，实际上也暗含了对刑法同类解释规则的运用。在刑法例示规定的适用中，概括词既是对已列举事项的说明，也是对刑法条文未明确列举但应当予以调整的行为的归纳，可以说是刑法同类解释规则运用中的重要参照物，具有十分重要的方法论价值。理想状态下的概括词应是对列举事项共同本质特征的准确归纳，但是本罪中的概括词“违法犯罪”并非准确归纳出具体列举事项的本质特征，而仅仅是对犯罪所涉对象一般法律特征的抽象表述，属于概括词不典型情形。从字面意思来看，违法犯罪包括所有的犯罪和所有的违法，因此，与对《解释》第9条中其他指引访问服务的认定不同，对于违法犯罪的界定难以运用刑法同类解释规则，而应在该规则之外寻求法理依据。
四、非法利用信息网络罪的原文
《刑法》第二百八十七条之一 利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
五、非法利用信息网络罪的定罪量刑要点
一、非法利用信息网络
本罪罪名中的“非法利用信息网络”，是一个特定的刑法概念，是指第287条之一第1款所规定的3种行为。从条文措辞理解，“非法利用信息网络”的实质是“利用信息网络实施违法犯罪”。
对于第1款所称“违法犯罪”，司法解释的规定如下：
20191101 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释
第七条 刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。
上述限制解释的重要意义在于，将“违法犯罪”的判定标准限定于刑法，而排除了其他法律和行政法规。这一点需要认真体会。
二、设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组
20191101 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释
第八条 以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。
三、发布信息
发布信息，是指第1款第2项和第3项中所规定的发布“违法犯罪信息”，对此，司法解释的规定是：
20191101 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释
第九条 利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。
上述规定的要点在于，发布信息，不仅包括发布信息本身，还包括发布信息的指引。这点要特别注意。
四、情节严重
20191101 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释
第十条 非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：
（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；
（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；
（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；
（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：
1.在网站上发布有关信息一百条以上的；
2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；
3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；
4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；
（五）违法所得一万元以上的；
（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；
（七）其他情节严重的情形。
六、非法利用信息网络罪相关法律依据
20151101 刑法
第二百八十七条之一 【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
20191101 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2019〕15号）
第七条 刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。
第八条 以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。
第九条 利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。
第十条 非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：
（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；
（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；
（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；
（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：
1.在网站上发布有关信息一百条以上的；
2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；
3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；
4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；
（五）违法所得一万元以上的；
（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；
（七）其他情节严重的情形。
第十四条 单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。
第十五条 综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
第十六条 多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次实施前述行为未经处理的，数量或者数额累计计算。
第十七条 对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。
第十八条 对于实施本解释规定的犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。
20170725 最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2017〕13号）
第八条 引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：
（一）引诱他人卖淫的；
（二）容留、介绍二人以上卖淫的；
（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；
（四）一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；
（五）非法获利人民币一万元以上的。
利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，依照刑法第三百五十九条第二款的规定，以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。
被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女，又有其他人员的，分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪，实行并罚。
20170601 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2017〕10号）
第八条 设立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、通讯群组，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成侵犯公民个人信息罪的，依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。
20160411 最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕8号）
第十四条 利用信息网络，设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法，贩卖毒品，非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布实施前述违法犯罪活动的信息，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。
实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定的行为，同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。